君が代起立訴訟・最高裁判決は何を言っているのか
君が代斉唱時に起立を求める職務命令の合憲性等が争われた事件について、最高裁は当該職務命令は合憲だとする判決を相次いで出しました。
この一連の最高裁判決について「赤教師敗訴だ。ザマミロ」みたいな書き込みもネットで散見されます。
↓こちらのように
『花うさぎの「世界は腹黒い」 日本が普通の国になるように。産経新聞を応援しています。』
「最高裁の合憲判決、君が代論争に決着！ 日の丸・君が代に異を唱える左翼教職員を公立学校から追放せよ！」
（2011/05/31 08:09）
http://hanausagi.iza.ne.jp/blog/entry/2304261
当然の判決です。というか、起立命令だけでなく、国旗掲揚・国歌斉唱を公立学校の入学式や卒業式などの重要な式典で実施する際に、妨害はもちろん、口パクもふくめて非協力な教職員は、あらかじめ懲戒解雇と決めておけばよいのです。更に踏み込めば、教職員として採用する際の条件として誓約書を書かせる、イヤなら不採用、これが当然でしょう。
個人の思想信条の自由？。国の存在の核心部分の前にはそのような自由はありません。そんなことは民間の学校や企業でやれば良いだけであって、国の象徴である国旗・国歌を蔑ろにして訴訟に持ち込むような左翼は、積極的に排除すべきです。どうしてもやりたかったら、支那中共でも韓国でも、好きな国にいって「存分にやれ！」といいたい。
とブログに書いて大喜びしている方もいらっしゃるようです。
こういう方々を喜ばせるようなことを最高裁は言っているのでしょうか？ 合憲か違憲かの結論にだけ関心が行きがちかも知れませんが、どのようなロジックを用いて最高裁は憲法判断を行ったのかという点についてもしっかり読み取る必要があります。
では、判決を具体的に見ていきましょう。
最初に出された今年5月31日の第二小法廷判決*1では
起立斉唱行為は，その性質の点から見て，上告人の有する歴史観ないし世界観を否定することと不可分に結び付くものとはいえず，上告人に対して上記の起立斉唱行為を求める本件職務命令は，上記の歴史観ないし世界観それ自体を否定するものということはできない。また，上記の起立斉唱行為は，その外部からの認識という点から見ても，特定の思想又はこれに反する思想の表明として外部から認識されるものと評価することは困難であり，職務上の命令に従ってこのような行為が行われる場合には，上記のように評価することは一層困難であるといえるのであって，本件職務命令は，特定の思想を持つことを強制したり，これに反する思想を持つことを禁止したりするものではなく，特定の思想の有無について告白することを強要するものということもできない。そうすると，本件職務命令は，これらの観点において，個人の思想及び良心の自由を直ちに制約するものと認めることはできないというべきである。
としながら、続けて
もっとも，上記の起立斉唱行為は，教員が日常担当する教科等や日常従事する事務の内容それ自体には含まれないものであって，一般的，客観的に見ても，国旗及び国歌に対する敬意の表明の要素を含む行為であるということができる。そうすると，自らの歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となる「日の丸」や「君が代」に対して敬意を表明することには応じ難いと考える者が，これらに対する敬意の表明の要素を含む行為を求められることは，その行為が個人の歴史観ないし世界観に反する特定の思想の表明に係る行為そのものではないとはいえ，個人の歴史観ないし世界観に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行為（敬意の表明の要素を含む行為）を求められることとなり，その限りにおいて，その者の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることは否定し難い。
と述べられています。即ち、教員に起立斉唱を命じることが思想・良心の自由違反の問題になりうること自体は認めているのです。
その前提の上で
そこで，このような間接的な制約について検討するに，個人の歴史観ないし世界観には多種多様なものがあり得るのであり，それが内心にとどまらず，それに由来する行動の実行又は拒否という外部的行動として現れ，当該外部的行動が社会一般の規範等と抵触する場面において制限を受けることがあるところ，その制限が必要かつ合理的なものである場合には，その制限を介して生ずる上記の間接的な制約も許容され得るものというべきである。
と、「間接的な制約について」は「必要かつ合理的なものである場合」には許されると言っています。
そして
そして，職務命令においてある行為を求められることが，個人の歴史観ないし世界観に由来する行動と異なる外部的行為を求められることとなり，その限りにおいて，当該職務命令が個人の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があると判断される場合にも，職務命令の目的及び内容には種々のものが想定され，また，上記の制限を介して生ずる制約の態様等も，職務命令の対象となる行為の内容及び性質並びにこれが個人の内心に及ぼす影響その他の諸事情に応じて様々であるといえる。したがって，このような間接的な制約が許容されるか否かは，職務命令の目的及び内容並びに上記の制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に較量して，当該職務命令に上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断するのが相当である。
と述べています。
当該職務命令の目的・内容、それによって生ずる制約の態様などから教員の思想・良心の自由（＝「日の丸」「君が代」に敬意を表明しない自由）の制約が許されるだけの必要性・合理性があるか否かという点から当該職務命令の合憲性は判断されるとしています。
つまり、教員の思想・良心の自由と当該職務命令の目的等との比較較量によって合憲か違憲かは決まるというものです。もうちょっと分かりやすく言うとすれば、教員の思想・良心の自由と職務命令の目的等の両者を天秤にかけ、前者の方が重ければ職務命令は違憲、後者が重ければ職務命令は合憲というものです。
このような判断基準を本件にあてはめ、
これを本件についてみるに，本件職務命令に係る起立斉唱行為は，前記のとおり，上告人の歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となるものに対する敬意の表明の要素を含むものであることから，そのような敬意の表明には応じ難いと考える上告人にとって，その歴史観ないし世界観に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行為となるものである。この点に照らすと，本件職務命令は，一般的，客観的な見地からは式典における慣例上の儀礼的な所作とされる行為を求めるものであり，それが結果として上記の要素との関係においてその歴史観ないし世界観に由来する行動との相違を生じさせることとなるという点で，その限りで上告人の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があるものということができる。
他方，学校の卒業式や入学式等という教育上の特に重要な節目となる儀式的行事においては，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序を確保して式典の円滑な進行を図ることが必要であるといえる。法令等においても，学校教育法は，高等学校教育の目標として国家の現状と伝統についての正しい理解と国際協調の精神の涵養を掲げ（同法４２条１号，３６条１号，１８条２号），同法４３条及び学校教育法施行規則５７条の２の規定に基づき高等学校教育の内容及び方法に関する全国的な大綱的基準として定められた高等学校学習指導要領も，学校の儀式的行事の意義を踏まえて国旗国歌条項を定めているところであり，また，国旗及び国歌に関する法律は，従来の慣習を法文化して，国旗は日章旗（「日の丸」）とし，国歌は「君が代」とする旨を定めている。そして，住民全体の奉仕者として法令等及び上司の職務上の命令に従って職務を遂行すべきこととされる地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性（憲法１５条２項，地方公務員法３０条，３２条）に鑑み，公立高等学校の教諭である上告人は，法令等及び職務上の命令に従わなければならない立場にあるところ，地方公務員法に基づき，高等学校学習指導要領に沿った式典の実施の指針を示した本件通達を踏まえて，その勤務する当該学校の校長から学校行事である卒業式に関して本件職務命令を受けたものである。これらの点に照らすと，本件職務命令は，公立高等学校の教諭である上告人に対して当該学校の卒業式という式典における慣例上の儀礼的な所作として国歌斉唱の際の起立斉唱行為を求めることを内容とするものであって，高等学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿い，かつ，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえた上で，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに当該式典の円滑な進行を図るものであるということができる。
以上の諸事情を踏まえると，本件職務命令については，前記のように外部的行動の制限を介して上告人の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面はあるものの，職務命令の目的及び内容並びに上記の制限を介して生ずる制約の態様等を総合的に較量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるものというべきである。
として、
以上の諸点に鑑みると，本件職務命令は，上告人の思想及び良心の自由を侵すものとして憲法１９条に違反するとはいえないと解するのが相当である。
と、本件については合憲の判断を行ったのです。
あくまで比較較量の結果なのですから、場合によっては（本件で問題になったのは再雇用拒否処分ですが、例えば起立斉唱を拒否した教員を懲戒免職処分にした場合などは）制約の度合いが強過ぎるとして違憲ということも十分考えられるのです。
この点で本判決においては４人の裁判官のうち、竹内行夫裁判官が補足意見で
外部的行動に対する制限を介しての間接的な制約となる面があると認められる場合においては，そのような外部的行動に対する制限について，個人の内心に関わりを持つものとして，思想及び良心の自由についての事実上の影響を最小限にとどめるように慎重な配慮がなされるべきことは当然であろう。
と述べており、須藤正彦裁判官は補足意見で
最も肝腎なことは，物理的，形式的に画一化された教育ではなく，熱意と意欲に満ちた教師により，しかも生徒の個性に応じて生き生きとした教育がなされることであろう。本件職務命令のような不利益処分を伴う強制が，教育現場を疑心暗鬼とさせ，無用な混乱を生じさせ，教育現場の活力を殺ぎ萎縮させるというようなことであれば，かえって教育の生命が失われることにもなりかねない。教育は，強制ではなく自由闊達に行われることが望ましいのであって，上記の契機を与えるための教育を行う場合においてもそのことは変わらないであろう。その意味で，強制や不利益処分も可能な限り謙抑的であるべきである。のみならず，卒業式などの儀式的行事において，「日の丸」，「君が代」の起立斉唱の一律の強制がなされた場合に，思想及び良心の自由についての間接的制約等が生ずることが予見されることからすると，たとえ，裁量の範囲内で違法にまでは至らないとしても，思想及び良心の自由の重みに照らし，また，あるべき教育現場が損なわれることがないようにするためにも，それに踏み切る前に，教育行政担当者において，寛容の精神の下に可能な限りの工夫と慎重な配慮をすることが望まれるところである。
と述べており、千葉勝美裁判官も補足意見で
２ 本件のような国旗及び国歌をめぐる教育現場での対立の解消に向けて
(1) 職務命令として起立斉唱行為を命ずることが違憲・無効とはいえない以上，これに従わない教員が懲戒処分を受けるのは，それが過大なものであったり手続的な瑕疵があった場合等でない限り，正当・適法なものである。しかしながら，教員としては，起立斉唱行為の拒否は自己の歴史観等に由来する行動であるため，司法が職務命令を合憲・有効として決着させることが，必ずしもこの問題を社会的にも最終的な解決へ導くことになるとはいえない。
(2) 一般に，国旗及び国歌は，国家を象徴するものとして，国際的礼譲の対象とされ，また，式典等の場における儀礼の対象とされる。我が国では，以前は慣習により，平成１１年以降は法律により，「日の丸」を国旗と定め，「君が代」を国歌と定めている。入学式や卒業式のような学校の式典においては，当然のことながら，国旗及び国歌がその意義にふさわしい儀礼をもって尊重されるのが望まれるところである。しかしながら，我が国においては，「日の丸」・「君が代」がそのような取扱いを受けることについて，歴史的な経緯等から様々な考えが存在するのが現実である。
国旗及び国歌に対する姿勢は，個々人の思想信条に関連する微妙な領域の問題であって，国民が心から敬愛するものであってこそ，国旗及び国歌がその本来の意義に沿うものとなるのである。そうすると，この問題についての最終解決としては，国旗及び国歌が，強制的にではなく，自発的な敬愛の対象となるような環境を整えることが何よりも重要であるということを付言しておきたい。
と述べていて、過度な強制を戒めている点が注目されます。
このように最高裁は、産経新聞を応援していらっしゃる「花うさぎ」さんのように「国の存在の核心部分の前にはそのような自由はありません」などと言っているわけではないようです。「日の丸・君が代に異を唱える左翼教職員を公立学校から追放せよ！」なんてことも勿論言っていません。むしろ、裁判官の多数が「花うさぎ」さんのような考え方を戒めているのです。
さらに言うと、職務命令それ自体は合憲だとしても、それに違反した教員に対する懲戒処分等が裁量権の逸脱・濫用により違法になるということは十分あり得ます。
この点について、本判決でも須藤正彦裁判官が補足意見で
なお念のために付言すれば，以上は飽くまで憲法論であって，職務命令違反を理由とする不利益処分に係る裁量論の領域で，日常の意識の中で国のことに注意を向ける契機を与えるために，起立斉唱がどれほど必要なのか，卒業式はその性格からしてそれを行う機会としてふさわしいのかなどの方法論や，不起立によってどのような影響が生じその程度はいかほどか，不利益処分を行うこととその程度は行き過ぎではないかといった点を考量した上で，当該処分の適法性を基礎付ける必要性，合理性を欠くがゆえに，当該処分が裁量の範囲を逸脱するとして違法となるということはあり得る。
と述べています。
それにしても、一連の最高裁判決が、本件が「間接的な制約」であることを理由に緩やかな審査基準で合憲性を審査したことは適切ではないと私自身は思います。精神的自由権の優越性から言って、ここはいわゆる「厳格な基準」によって合憲性を審査するべきだったでしょう。
この点で、6月6日の第一小法廷判決*2における宮川光治裁判官の反対意見が適切・妥当なものだと思います。
宮川裁判官は
本件各職務命令は，直接には，上告人らに対し前記歴史観ないし世界観及び教育上の信念を持つことを禁止したり，これに反対する思想等を持つことを強制したりするものではないので，一見明白に憲法１９条に違反するとはいえない。しかしながら，上告人らの不起立不斉唱という外部的行動は上告人らの思想及び良心の核心の表出であるか，少なくともこれと密接に関連している可能性があるので，これを許容せず上告人らに起立斉唱行為を命ずる本件各職務命令は憲法審査の対象となる。そして，上告人らの行動が式典において前記歴史観等を積極的に表明する意図を持ってなされたものでない限りは，その審査はいわゆる厳格な基準によって本件事案の内容に即して具体的になされるべきであると思われる。
と述べ、さらに
上告人らの主張の中心は，起立斉唱行為を強制されることは上告人らの有する歴史観ないし世界観及び教育上の信念を否定することと結び付いており，上告人らの思想及び良心を直接に侵害するものであるというにあると理解できるところ，多数意見は，式典において国旗に向かって起立し国歌を斉唱する行為は慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，その性質の点から見て，上告人らの有する歴史観ないし世界観それ自体を否定するものではないとしている。多数意見は，式典における起立斉唱行為を，一般的，客観的な視点で，いわば多数者の視点でそのようなものであると評価しているとみることができる。およそ精神的自由権に関する問題を，一般人（多数者）の視点からのみ考えることは相当でないと思われる。なお，多数意見が指摘するとおり式典において国旗の掲揚と国歌の斉唱が広く行われていたことは周知の事実であるが，少数者の人権の問題であるという視点からは，そのことは本件合憲性の判断にはいささかも関係しない。
と多数意見を批判しています。
