在留特別許可というもの
一昨年（2009年）、埼玉県蕨市のフィリピン人、カルデロンさん一家の問題の時にずいぶん話題になったネタです。この時は蕨市で在特会が「不法滞在外国人は出て行け」のデモをやったことからヘイトクライムとも呼ばれ、ネットなどで関心を集めました。
在留特別許可というものに対する根本的な無理解が背景にはあると思われますが、その後もネットの世界では制度の無理解に基づく誤った言説が繰り返し出てくるようなので、少々前のネタかも知れませんが取り上げてみようかと思います。
素材として扱わせていただくのは、↓こちらのブログのコメント欄で展開されているlatter_autumnという方の言説です。（たまたま目にしたものですが、在留特別許可制度についての誤った理解が集約されているようなので素材に適当だと思われます。）
http://ukiuki.way-nifty.com/hr/2009/02/post-14b1.html
私があの一家と親しくしていたなら、私も涙くらいは出るかもしれませんが、それでもやはり「法を曲げろ」とまでは言えませんね。私はアンフェアが嫌いなので。
カルデロンさん一家及びその支援の人達は、一家に対して法務大臣が在留特別許可を出すことを求めて署名運動等を行っていたわけですが、それは「法を曲げろ」と要求していることになるのでしょうか？
どうも、法務大臣が在留特別許可を出し、不法滞在外国人に在留を認めることは法律に基づかない超法規的措置だとでも思い込んでいるような節があります。
けれども、在留特別許可は入管法に法務大臣の権限として規定されています。制度として存在する以上、行政庁が権限に基づいてそれを出すことも、行政庁に対してそれを出すことを要請するのも法を曲げることにはちっともならないはずです*1。
出入国管理及び難民認定法
（法務大臣の裁決の特例）
第五十条 法務大臣は、前条第三項の裁決に当たつて、異議の申出が理由がないと認める場合でも、当該容疑者が次の各号のいずれかに該当するときは、その者の在留を特別に許可することができる。
一 永住許可を受けているとき。
二 かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき。
三 人身取引等により他人の支配下に置かれて本邦に在留するものであるとき。
四 その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき。
退去処分の取り消しを求めて訴えたということは、在留特別許可を要求したのと同義です。それで敗れたということは、「在留特別許可を与えず退去処分とすることは適法」と認定されたということです。
行政処分の取消訴訟における請求棄却判決の意味について誤解しているような感じがしますので述べておきます。
退去処分の取消訴訟が起こされても、その処分に権限逸脱もしくは権限濫用という余程のことがあった場合でなければ裁判所はその処分を取り消すことができず、「原告を在留させるべきだ」と思ったとしても原告を敗訴させるしかないことになっています。というのは、外国人に対する国外退去処分は法務大臣の裁量行為とされているからです*2。
行政庁の裁量行為とは、法律が行政機関に独自の判断余地を与え、それによって一定の活動の自由を行政庁に認めている行為のことを言います。法律によって許容された行政庁の裁量権の範囲内にある限り、当・不当の問題となることがあっても、適法・違法の問題にはならず、従って司法審査は及び得ないことになるのです。
もう少し分かりやすく言うとすれば裁判所が審査するのは、当該行政処分が行政機関の権限の範囲内かどうかということだけなのです。カルデロンさん一家の問題でも退去処分取消訴訟は請求棄却判決となったそうですが、それは当該処分を出したことに行政庁（法務大臣）の権限逸脱・濫用はなかった（＝違法性がない）というだけのことです。
なお、もし仮にカルデロンさん一家が法務大臣が在留特別許可を出さないことは違法だとして義務付けなどの訴えを提起したとしても、おそらく裁判所は請求を認容しないだろうと私も思います。在留特別許可を出さないことは適法だとおそらく判断されるでしょう。但し、それは在留特別許可を出したら違法になるという意味ではありません。在留特別許可を出すか出さないかはあくまで法務大臣の自由裁量の問題です。法務大臣の裁量権の範囲内である限りは出しても出さなくても違法にはならないという話です。
行政事件訴訟法
第三十条 行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる。
出入国管理及び難民認定法に基づく強制退去は、子供の権利条約にも、人道にも、何ら反しません。人道的にOKです。子供がいるからという理由で「偽りその他不正の手段」を不問に付すのならば、それは「法を曲げる」ことになります。人道的配慮どころか、アンフェアであるだけです。
不問に付されてなどいません。カルデロンさん一家のご両親については不法在留罪での刑事責任追及がきちんと行われており、母親サラさんについては執行猶予付きの有罪判決確定となっていて、父親アランさんについては起訴猶予処分となっています。それが不当だとは誰も言っていません。
「偽りその他不正の手段」での入国については公訴時効が成立していますが、不法在留について刑事処分がなされ、その処分は終了しています。
強制退去は（人道的にOKかどうかはともかく）違法ではないかも知れません。ですが既に述べたように在留特別許可を出すことも違法ではなく、出したとしても「法を曲げる」ことにはちっともなりません。
ゆえに今回のケースで「人道的配慮に基づいて、強制退去を撤回し在留特別許可を出す」余地はありません。そんなのは「人道」の履き違えです。
余地はないなんてことはありません。在留特別許可を出すか出さないかは法務大臣の自由裁量なのですから、要するに匙加減一つでどうにでもできるものです。
カルデロンさん一家について言えば、長女ノリコさんが中学生になってから不法滞在が発覚していたのでしたら、前例に照らして間違いなく在留特別許可が出されたはずです。過去の審査実例に照らせば、すれすれのケースだろうと思われます。
どうも入管法に基づく強制退去処分を刑事罰と思い込んでいる節がありますね。強制退去処分は刑罰ではありません。行政処分です。
あの一家が難民であれば、定住者の在留資格が与えられない場合に、代わりに在留特別許可が与えられる可能性もありますが。それにしたって「偽りその他不正の手段」はタブー、不正がばれたら許可取り消しですよ。
難民以外で、かつ「偽りその他不正の手段」で不法入国した者に在留特別許可を与えた例が多数あります。
「在留特別許可された事例及び在留特別許可されなかった事例について」（平成２２年４月 法務省入国管理局）
http://www.moj.go.jp/nyuukokukanri/kouhou/nyukan_nyukan25.html
まあ、そもそも難民ではない、全然違いますから、無理でしょう。
入管法は在留特別許可を難民の場合に限ってなどいません。そもそも入管法５０条は難民以外の者について在留特別許可を与えるための規定です。難民認定手続の中での在留特別許可については入管法５０条は適用されず、入管法６１条の２の２によって難民認定手続の中で在留特別許可の許否を判断するとされているからです。
「難民でなければ在留特別許可を出すな」と言うのでしたら、入管法５０条は何のための規定なのだ？ どういう場合に入管法50条を適用すれば良いのだ？ ということになってしまいます。
「偽りその他不正の手段」は、罪としてそれなりに重いのです。子供がいようがいまいが不問では済まない。しかし強制退去処分だけなら、罰としては軽い。
殺人や窃盗のような犯罪とはちがって被害者がいるわけではない「罪」とかいうなら、脱税にしても通貨偽造にしてもドラッグ密売にしても政治資金規正法違反にしても希少生物不正捕獲にしてもそうですが、やはり子供がいようがいまいが不問では済みませんし。
繰り返しますが強制退去処分は刑罰ではありません。刑罰と行政処分をまるっきり混同しているようです。これも繰り返しですが、不法在留罪にあたる点については刑事処分が終了しており、不問にされてなどいません。
ところで、「不法入国・不法滞在者に在留特別許可を出すのはおかしい」という主張もネット上では散見されるのですが、在留特別許可というのはそもそも不法滞在者に対して出すものです。即ち、不法な滞在となっているが、強制送還させるのは人道に反するなどの何らかの事情がある場合に滞在を認めるものです。不法な滞在であることが制度の適用の前提になっています。当り前のことですが、適法な滞在者に対しては在留特別許可なんて出しようがありません。
「不法入国・不法滞在者に在留特別許可を出すな！」と言うのだったら、「では、いったい誰に対して在留特別許可を出すのだ」ということになってしまいます。「不法入国・不法滞在者に在留特別許可を出すな！」との主張は在留特別許可という制度の存在の前提を理解していない主張なのです。
これに対し、「不法滞在者は全員国外退去させた方が良いのだから、在留特別許可という制度は廃止すべきだ」というのだったら、それはそれで一つの主張ではあります。筋は通っていることになります。けれども、「在留特別許可という制度は廃止すべきだ」との主張はほとんど見かけません。
例えば、在特会による蕨でのデモでも、↓こちらの画像を見る限り「在留特別許可制度の廃止」ということは掲げられていなかったようです*3。
http://www.shukenkaifuku.com/KoudouKatudou/2009/090411.html
↓こちらのデモの呼びかけにも「在留特別許可制度の廃止」というのは特に掲げられていないようです。
http://shinpuren.jugem.jp/?eid=656
↓こちらの動画で在特会会長の桜井誠氏は長々と演説していますが、「在留特別許可制度を廃止せよ」とは少しも言っていないようです*4。
http://www.youtube.com/watch?v=4NzCDqQjUhI
どうも、「法治国家、法治国家」とヒステリックに叫んでいる人ほど法律を知らないのでは？ という印象です。
*1:行政庁（本件では法務大臣）がどうしても在留特別許可を出さない場合の司法救済の手段として義務付け訴訟（行政事件訴訟法３条６項）の提起というのが考えられます。この在留特別許可の義務付けの訴えを認容した裁判例もあります（東京地判平成20年2月29日判時2013-61）。なお、在留特別許可の義務付け請求が棄却されたとしても、在留特別許可を出すなと裁判所が言ったわけではありませんので誤解されないように。義務付け訴訟の本案勝訴要件は「行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ」ること、または「行政庁がその処分をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められる」こととされています（行政事件訴訟法３７条の２第５項）。在留特別許可を出すか出さないかは行政機関の裁量であるため裁判所の審査範囲は限定されているのです。
*2:但し東京高裁などでは、「裁量の範囲内だから退去処分は取り消さないけど、できれば原告に在留特別許可を出してやって欲しいなあ」みたいな付言が判決に付いて、実際に在留特別許可が出された例があります。
*3:蕨のデモでは「ノリコさんにいますぐ帰国を！」とのプラカードもあったようですが、この時点でノリコさんには既に在留特別許可が出されているのですから適法な滞在になっています。適法な滞在者になんで帰国を求めるのでしょうか？ 理解しかねます。
*4:桜井誠氏は「犯罪者は日本から叩き出せ」と言っているようですが、犯罪者なら刑事手続きに乗せるべき話のはずです。「犯罪者は処罰せよ」と言うのだったら分かりますが、「犯罪者は日本から叩き出せ」との主張は筋が通らないように思います。昨年の尖閣諸島での中国漁船衝突事件で中国漁船の船長が公務執行妨害で逮捕されたのに結局この中国漁船の船長は中国へ送還され処罰は事実上不可能になったわけですが、犯罪外国人が日本から叩き出されたのだから万々歳だと桜井誠氏はお考えなのかも知れませんけど。
